為什麽制定壹部法律或制度必須考慮它的連續性?
錢水苗* 徐迪**
摘要：環境汙染治理是政府的職責，但並不必然要求政府直接“生產”，其投資渠道應多元化，BOT模式不失為壹種理想的選擇，但其與現行環境法律制度的沖突與銜接也是需要重視的問題。
關鍵詞：環境汙染治理 市場 BOT
“環境汙染”是指“被人們利用的物質或者能量直接或間接地進入環境，導致對自然的有害影響，以至於危及人類健康、危害生命資源和生態系統，以及損害或者妨害舒適和環境的合法用途”。 我國《環境保護法》第24條所列舉的“環境汙染和其他公害”包括“在生產建設或者其他活動中產生的廢氣、廢水、廢渣、粉塵、惡臭氣體、放射性物質以及噪聲、振動、電磁波輻射等對環境的汙染和危害。”“預防為主，防治結合”是我國環境法制尤其是針對環境汙染的重要原則。但是，由於環境汙染“與經濟發展具有相伴相隨的孿生關系”，在某種程度上，“具有相當程度的價值正當性或社會有用性”， 因此，將環境汙染完全消滅於無形是不現實的，除非實行“零增長”“零排放”。 鑒於此，“預防為主不是代替治理措施”，“對於已經發生的環境汙染與破壞，要采取積極的治理措施”。
壹、環境汙染治理的提供者——政府
人類經濟發展史的實踐無可辯駁地證明市場是更有效率的資源配置方式。薩繆爾森（P. A. Samuelson）對此作過通俗的解釋：壹個完全競爭的、壹般均衡的市場體系會顯示配置效率。在這壹體系中，所有產品的價格都等於其邊際成本，所有的要素價格都等於其邊際產品價值，不存在外部性。在這些條件下，如果每個生產者最大化其利潤，每個消費者最大化其效用，經濟在總體上是有效率的，妳無法使任何人的狀況在不使他人狀況變差的條件下變好。這意味著，在社會資源和技術既定時，即使是最有能力的計劃者，使用最高級的計算機，制定最天才的重新配置計劃，他也無法找出比競爭市場更好的解決方案。沒有哪壹種重新配置能使任何人的狀況改善。不論經濟中有壹個、兩個市場，還是有二百萬個市場，這個結果都是正確的。 然而，這些結果通常都是以假設完全競爭的市場為基礎的，事實上，市場不是完美無缺的，它會失靈。市場失靈，“是指那些為取得有效的市場解決辦法所需的條件不存在，或者以這樣或那樣的方式相沖突”。 狹義的市場失靈，是指市場運行的結果，未能滿足帕累托最優條件，造成效率損失的狀況；廣義的市場失靈除狹義的內容外，還包括市場在解決收入分配等社會問題時的無能為力。
市場失靈的壹個原因，是由於存在純公***產品，薩繆爾森（P. A. Samuelson）把純公***產品的概念定義為：“每個人對這種產品的消費，都不會導致其他人對該產品消費的減少。” 純公***產品具有非排他性：因為技術或者成本的原因，無法排斥其他人對該產品的占有；還具有消費的非競爭性：再增加壹個人也不會導致任何他人對該產品的消費。考慮到產品的非排他性，追求利潤最大化的生產者不具有供應公***產品的動機。因為他壹旦生產了這種產品，他就無法排除他人對該產品的消費。那麽，是否可以考慮消費純公***產品的人們形成壹個私人合作制，達成協議***同承擔該公***產品所需的成本。這種協定對於小群體也許是可行的，可是隨著群體規模的擴大，個人成為免費搭車者的可能性也提高了，因而私人自願協定無法再起作用。因此，對壹個大群體而言，“純公***產品是通過公***部門預算來提供的”。 環境汙染治理即為公***產品的壹個例子，所以，“供方只能是代表公***利益的政府”。
現實生活中純粹的公***產品或純粹的私人產品都很少見，更多的是兼有二者性質的混合產品，外部性問題正是由此產生。 所謂外部性，指的是某壹生產者（或消費者）的行動直接影響到另壹生產者（或消費者）的成本或效用。 按照傳統福利經濟學的觀點，外部性是壹種經濟力量對於另壹種經濟力量的“非市場性”的附帶影響，是經濟力量相互作用的結果。 它包括正、負兩方面影響，正面的影響亦稱正外部性或外部經濟性，負面的影響亦稱負外部性或外部不經濟性。前者的壹個典型例子是某項新技術發明被他人公開的無償使用，後者的典型例子是環境汙染問題。
要使資源有效配置，就要矯正外部性。基本的方法就是要將外部性內部化，即把外部性產生的社會成本或收益轉化為外部性制造者自己的私人成本或私人收益。具體地又可分為市場的方法和非市場的方法。按照科斯定理：只要產權界定清晰，在交易費用可忽略不計的情況下，資源會自動實現有效配置。這時，將產權界定給誰並不影響資源配置的有效性，只要界定明確，資源配置的結果都壹樣。 然而，現實的世界實際上總存在交易費用，有時交易費用還非常大，當牽涉的人很多時就是這樣。因此，就必須由非市場的政府行為幹預來消除外部性。
交易成本、排他成本和免費搭車策略使公***產品的私人式自願供應面臨許多問題，因此，“政府壹種可能角色就是幹預市場的配置職能，從而糾正市場失靈或采用政策彌補其效果。” 提供公***產品（包括環境汙染治理及其制度安排）成為政府的基本職能。
政府對市場的幹預發揮到極至，形成與市場經濟體制截然相反的計劃經濟體制。在這種體制下，行政計劃機制在對資源的配置中起基礎性作用，政府經濟職能不是對經濟的運行起輔助作用，而已經成為國民經濟的全方位的主導者和主宰者，小到企業生產什麽、生產多少、賣給何人，大到國民經濟重大比例關系和參數的確定、協調，都由政府壹手操辦。 “在這裏，全體公民都成了國家（武裝工人）的雇員。全體公民都成了壹個全民的、國家的‘辛迪加’的職員和工人。”整個社會將成為壹個管理處，成為壹個勞動平等、報酬平等的工廠。”
以上的分析似乎壹直在向我們昭示：市場是不完善的，政府幹預可以校正市場。但我們忽視了壹個重要問題：政府幹預本身是有成本的，同樣存在“政府失靈”現象。政府作為雇員機構都具有官僚主義的弱點，運作成本高，容易導致浪費與文牘主義， 同時，間接地增加“納稅人”的成本；民主政府的政策還往往有壹種“中位取向”，作為受選民委托者，它往往體現大多數選民的利益，而不能很好地滿足社會中那些最弱勢群體、以及其他特殊群體的需要。例如婦女、兒童、殘疾人、赤貧者的保護等等。 尤其值得重視的是，政客和官僚們的“尋租”行為，“人們試圖尋求影響國家的方法以便使福利轉移到他們手上”。
二、環境汙染治理的市場化——BOT模式
市場和政府存在著各自的優越性，同時，也都可能出現“市場失靈”和“政府失靈”。因此，我們的任務無疑便是找到兩者的平衡點，使其各自充分發揮作用。根據OECD市場經濟國家和經濟轉型國家的環境管理經驗，政府在環境保護中的主要作用是規制和監督，同時提供必要的環境公***物品。 但是,這並不必然意味著由政府來生產，政府“可以把生產該產品的合同承包給私人生產廠家”， 吸納商業資本、社會公眾和企事業單位等社會資金來參與，形成社會多元化投資局面。在國際上，從80年代開始，歐美開始倡導和鼓勵私人部門積極參與環境基礎設施的建設和運營，力圖在私人部門和公***部門之間建立夥伴關系，這壹作法後逐漸被東亞許多國家所重視和應用。美國城市環境基礎設施建設與運營的較大部分由私人部門承擔；馬來西亞將全國劃分為幾個區域，把垃圾和汙水處理業務全部委托給幾大公司；日本過去曾把政府環境預算的80％以上投入到環境基礎設施建設中，現在也感到力不從心，弊端甚多，因而開始變革。 而我國，環保投入機制基本是延續計劃經濟體制的產物，投資主體仍然主要是國家和政府。
BOT模式似乎是我們苦苦尋覓的“平衡點”的天然物，“驀然回首，她在燈火闌珊處”。BOT(Build-Operate-Transfer,建設－營運－移交)投資方式是由政府通過特許協議的方式將基礎設施的建設、營運權讓渡給項目發起人並對部分項目風險提供商業支持和政府承諾；項目發起人則設立項目公司，並由項目公司通過壹系列協議（合同）聯接眾多的項目參與者對項目進行建設、營運，通過經營所得收回投資，償還貸款，獲取收益；特許期滿後，項目公司將項目無償移交給政府。BOT投資方式具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優點，因而，“自土耳其1983年設立世界上第壹個BOT項目到1993年，世界範圍內有近150個基礎設施項目采用BOT投資方式，總投資額超過600億美元”。
BOT投資方式是壹個復雜的系統工程，涉及眾多當事方，規範當事方權利義務關系的合同亦為數不少， 其法律特性在我國環境汙染治理項目中具有很強的適應性和可行性。
1、BOT是政府與私人資本以公***基礎設施的建設和經營為標的的合作關系。 BOT所涉及的領域壹般為關系國計民生的公***設施。公益事業等基礎設施項目，由於國家財力有限及壟斷專營帶來的效率低下、管理混亂等原因，這些本應有國家投資、壟斷專營的領域，不得不引入私人資本。因此，從本質上講，BOT是將本國和本地區的那些本應由公營機構承建和運營的公用設施項目，通過政府授權方式特許給某個私營機構來建設和經營，“是業主國政府的壹項具體的獨立的建設公***基礎設施的政府職能由私人代為實現”。 我國BOT項目大都分布在火力發電廠、高速公路、隧道、鐵路等基礎行業，而又以地鐵、港口、火力發電廠和交通運輸投資額巨大的項目居多，其他類型的項目少。然而，1998～2000年間，中央政府增發國債3600億元，國債投放的重點就是公路項目。各地電力市場也在“強電政策”的推動下很快趨於飽和。 與之相反,據國家環保部門最新統計，目前我國城鎮日排放汙水總量近1.4億噸，但達到國家二級排放標準的汙水處理總量只有約0.1億噸， 全國城市垃圾的年產量達1.5億噸，且每年以8％至10％的速度遞增，全國歷年垃圾存量已超過60億噸， 僅憑政府財力顯然難以完成治汙使命。環保產業已成為朝陽產業。但我國環保產品與巨大的市場需求相比仍存在很大差距。BOT投資方式在環保產業，尤其是環境汙染治理項目中將大有可為。
2、BOT以政府特許為核心和基礎，政府以合同中的行政特權方式保留和行使公***職權。BOT模式是涉及到公***利益的系統法律關系群，這種關系群是由公法和私法合作調整的。在這龐大的法律關系群中，核心是政府特許，其表現載體即為特許權協議，其他所有合同均以特許協議為基礎，為實施其內容服務。特許權協議在法律性質上為公法契約（行政合同）， 協議目的具有公益性，雙方當事人權利義務具有不對等性，政府在特許權協議中既是壹方當事人，同時又以代表社會公***利益的管理機關身份出現，其地位具有雙重性，具體表現為：第壹，實行行政許可制度，以盈利為目的的私人資本進入公***基礎設施的建設和經營，必須首先得到政府特別授予的專營權；第二，政府有權監督私人履行特許協議的行為，有權為維護公***利益，變更、終止合同；第三，經營期結束，政府無償取得基礎設施的所有權。 環境汙染治理是政府的職責，雖然政府可以通過BOT模式將其“承包”給私人，但顯然政府不能據此放任自流，不能放棄其監管職責。我國環境汙染防治方面的法律文件都相應的規定有各級人民政府的主要職責。
3、BOT是壹種特殊的私人直接投資方式。BOT投資方式具有私人直接投資的本質特征，這是毫無疑義的。私方當事人以盈利為目的，以私人名義參與公***工程，自行籌資，自享收益，自擔風險。而且，目前我國所稱的BOT往往僅指國際BOT（外資BOT），沒有包括國內私人以BOT方式參與公***基礎設施建設的可能性。 我國第壹座以BOT方式建設的城市汙水處理廠2001年在北京經濟技術開發區竣工，投資方為美國金州集團北京金源環保公司，美國金州集團與北京市政府磋商，擬投資建設北京北小河汙水處理長二期工程。此外，法國蘇伊士集團也準備投資建設北京盧溝橋和小紅門兩座汙水處理廠。 鼓勵內資參與BOT投資將是我國環境汙染治理的發展方向。目前我國民間資金充裕，據有關資料統計，我國實際民間金融資本存量不少於10萬億元，僅浙江省就有3500億元民間資金閑置； 同時還有壹批資金和技術較為雄厚的民營企業，而且對投資環保產業有巨大的熱情，因此，具備發展內資BOT的客觀基礎。實踐中也確有其事。國內民營企業中宜環能環保技術公司與河北省安新縣達成了意向性協議，采用BOT方式建設垃圾處理廠，項目總投資1000萬元。另壹家民營環保企業桑德集團，更是雄心勃勃，推出“中華碧水計劃”：與全國12個省市簽約，宣布以BOT模式承建這些地方的汙水處理廠。
BOT方式的設計，成功地把基礎設施分成投資建設、經營回報和無償移交三個階段，並將前兩個階段成功地與政府直接職能分離，推向市場，辟為可以投入產出的領域。利用私人經營機制和市場經營機制獲得高效率和高質量，避免了國家作為主體直接進入經營領域所帶來的高成本、低效率弊端。同時政府作為標的物的最終所有權人自始至終所享有的監督權和其他壹系列特權，保證了BOT方式不改變基礎設施的公益性和公***性。環境汙染治理作為公***產品，所要求的“政府提供”和“私人生產”在這裏完全得到了滿足，政府和市場找到了各自合適的定位。
三、BOT模式與我國環境法律制度的沖突和協調
BOT模式在環境汙染治理項目中是新生事物，因此，其與我國現行環境法制的沖突將是不可避免的，兩者之間的協調、融合也就顯得格外重要。
1、BOT模式與排汙收費制度
公***產品具有非排他性和消費的非競爭性，但是，非競爭性產品未必是非排他的，有時，可以采用很簡單的排他手段，如收費就可以使排他成為可能。 BOT模式中的投資方之所以願意投資於環境汙染治理項目，就是因為能通過收取汙染處理費的制度將環境汙染治理這壹公***產品具有排他性，以實現其盈利的目的。為了保證這壹穩定的並且也是唯壹的利潤渠道，排汙收費制度就顯得頗為重要。
排汙收費制度（征收排汙費制度），是指國家環境保護行政主管部門對向環境排放汙染物或者超過國家或地方標準排放汙染物的排汙者， 按照所排放的汙染物的種類、數量和濃度，征收壹定的費用的壹套管理制度。它是“汙染者負擔原則（PPP）”的具體體現。 排汙費的使用，按《征收排汙費暫行辦法》 的規定，作為環境保護的專項資金，由環保部門會同財政部門統籌安排，用於下列3個方面：①補助重點排汙單位治理汙染源。②用於區域性綜合汙染治理。③用於補助環境保護部門檢測儀器設備的購置、環境保護的宣傳教育、技術培訓等。在環境汙染治理項目的BOT模式下，排汙費的使用就需要重新分配。項目公司直接向排汙者收取汙染處理費，或者由政府從排汙費中列支，這兩種都是可行的方案。
與“汙染者負擔原則（PPP）”相對應的為“使用者負擔原則（UPP）”。1999年，國家計委、建設部、國家環保總局發布了《關於加大汙水處理費的力度，建立城市汙水排放和集中處理良性運行機制的通知》，通知指出：“汙水處理費是水價的重要組成部分。根據用戶用水數量，各城市要在用水價格上加收汙水處理費，以補償城市排汙和汙水處理成本，建立汙水集中處理良性運行機制。”在美國，自來水費中有55％是汙水處理的費用；在丹麥，汙水處理費為自來水費的1.6倍。 我國過去在計劃經濟體制下，環境汙染治理壹直被當作公益事業，使用者無需交費，在BOT模式下，環境汙染治理已不再是純粹的公***產品，因此，向使用者收費也自然顯得理所應當。浙江省杭州市物價局自2002年9月1日起，對杭州市自來水價格進行結構性調整，但所有水價均包括每噸0.4元的汙水處理費。
2、BOT模式與“三同時”制度
“三同時”制度是指壹切新建、改建和擴建的基本建設項目（包括小型建設項目）、技術改造項目、自然開發項目，以及可能對環境造成損害的其他工程項目，其中防治汙染和其他公害的設施和其他環境保護設施，必須與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用的壹項法律制度。“三同時”制度是我國首創的，是壹項控制新汙染源的法律制度，也是“預防為主”原則的具體體現。
1986年3月的《建設項目環境保護管理辦法》規定：凡從事對環境有影響的建設項目，都必須執行“三同時”制度。1998年新頒布的《建設項目環境保護管理條例》重申了這壹規定。並且，從1989年起，我國“三同時”制度的執行率連續保持在98％以上的水平。 由此可見，“三同時”制度已經深深紮根於我國環境法制。然而，“三同時”制度出臺於1970年代初， 經濟、社會體制已出現重大轉型的今天，對“三同時”制度的價值可能需要重新估量。環境汙染治理開始出現市場化、集約化道路的新形勢下， 還是嚴格要求“凡從事對環境有影響的建設項目，都必須執行‘三同時’制度”是否還有必要？我們認為，“三同時”制度應該淡化。在進行環境影響評價的時候，應對該建設項目適合汙染集中治理還是單獨治理作出評價，適合集中治理的，就不必強制要求其執行“三同時”制度，當然，其若選擇執行“三同時”制度，法律亦不禁止。
3、BOT模式與限期治理制度
限期治理制度，是指對長期超標排放汙染物、造成環境嚴重汙染的排汙單位和在特殊保護區域內超標排放的已有設施，由人民政府決定，環境保護行政主管部門監督其在壹定期限內治理並達到規定要求的壹整套措施。限期治理制度也是具有中國特色的環境管理制度，是減輕或消除現有汙染源的汙染和汙染嚴重的區域汙染，實現“預防為主，防治結合”原則的體現。限期治理制度同樣誕生於1970年代初， 實現的是“誰汙染誰治理”原則，而目前，更為科學的“汙染者負擔”原則 已取而代之，其在“限期治理汙染”領域的表現即為“代履行”。代履行，是壹種行政法上的間接強制執行措施，“是指行政主體雇人代替不履行行政法義務的相對方履行義務而強制義務人繳納勞務費用的行政強制方式。” 限期治理汙染代履行，即為由他人代為履行限期治理任務，向履行方支付治理費用。 此處“他人（履行方）”的最合適人選莫過於以BOT模式投資的環境汙染治理項目，壹方面，此類BOT項目所成立的汙染治理公司更具專業化和集約化，可以減少限期治理任務的成本，從而減少整個社會的成本；另壹方面，限期治理汙染代履行也為BOT模式中的投資者提供了壹條利潤渠道，因此可謂“雙贏”。
4、BOT模式與環境法律責任
法律作為壹種社會規範，其重要特征之壹是具有國家強制性，表現為對違法行為追究法律責任。環境法律責任是綜合性的法律責任，包括私法責任（民事責任）和公法責任（行政責任和刑事責任）。無論私法責任還是公法責任，其責任主體均為環境違法者，這是無疑義的，然而，在環境汙染治理的BOT模式中，排汙者和汙染治理者，誰是環境違法主體，誰該承擔環境法律責任，卻變成壹個困難的問題，目前學者亦是眾說紛紜。 我們認為，在這壹問題上，應區分私法責任與公法責任。私法責任，主要是因環境侵權而生，而在環境侵權領域，采無過錯責任主義歸責原則已成為世界各國法律上的通制。 因此，因汙染造成的環境侵權，排汙者和汙染治理者應對受害者承擔連帶責任，也就是說，受害者可以向兩者中的任何壹方提起訴訟，要求承擔民事責任。當然，若屬於另壹方過錯引起，或者合同另有約定，先行承擔責任方可以行使追償權。而在公法責任中，行為人主觀過錯為必要條件， 因此，只能令排汙者或者汙染治理者中的過錯方承擔責任。這種責任區分方式在實踐中也是可行的，汙染事故受害者在實踐中往往處於弱勢地位，無力追究真正的責任人，而公法責任的追究者——行政主體或者司法機關——是完全有能力做到也應該做到這壹點的。